服务范围
加多宝、广药看过来
你们29亿王老吉商标案该如何打？
作者：许义娜律师（注册会计师/注册税务师）
亲自办案的律师
手机/微信 13189013312
2014年开打的“王老吉”商标侵权纠纷案，因“王老吉”商标价值巨大，请求的诉讼赔偿标的高达29亿，引发公众广泛关注，被称为中国商标第一案。自2014年5月广药集团起诉，2018年7月一审广东省高级人民法院判决赔偿14.4亿，至2019年6月最高人民法院裁定撤销一审判决发回重审，已是持续5年7个月，至今未有定论。
该案的走势跌宕起伏，对最高法的发回重审，媒体谓之是再掀波澜，更有惊呼加多宝逆转，剧情翻转，一时坊间热闹纷繁、话题火热。该案，发回重审，接下来想必也是十分的精彩，两巨头又是一番大斗法，各出高招、奇招、绝招，逐鹿法庭，一决雌雄。
因最高法发回重审的两项理由之一，一审确定赔偿的关键证据广州知仁会计师事务所对六加多宝公司的《专项分析报告》，被最高法认为是内容形式均存有重大缺陷。故，笔者对本案发生了浓厚的兴趣，在诉讼中运用财务会计证据，绝对是我的菜，自是当仁不让。所以，近日研读了流传在网上的本案一审判决书、二审裁定书，对本案说说几点看法。
由于本案资料公开的程度有限，只有一审判决书、二审裁定书，二审最高法院的裁定书还特别的简略，简略到甚至无法从中了解双方各自的上诉请求、理由以及二审庭审辩论观点，且，关键证据《专项分析报告》的具体内容更是无从知晓。因此，本文及其后的系列文章，只能是基于公开的资料所作出的一般性判断和分析，没办法做得到如笔者亲办案件所写文书般的深入、具体、精准、精细。
问题一，加多宝是否构成侵权？
1、加多宝大逆转？
加多宝在2019年7月25日《加多宝关于商标纠纷判决结果的声明》中提到最高法对红罐装潢案的终审判决（2015）民三终字第3号，并特别提示大家“共享红罐装潢的判决结果是基于双方多年合作背景、历史成因及消费者认知”。在声明中，加多宝坚持认为商标纠纷案侵权期间实质是双方合作期，并理解最高法（2015）民三终字第3号判决也认定合作期间加多宝“为王老吉品牌商誉的积累作出了积极的贡献”。该声明让人感觉到一股上扬的喜悦劲头。
反观广药方（广州王老吉大健康产业有限公司）2019年7月2日的声明，仅提及“发回重审并不意味着最终的判决”，隐约中显出了一股下潜的焦虑气息。
所以，在笔者见到的一些媒体文章中，认为法律天平已倾向加多宝，这回是轮到加多宝打官司行，加多宝运势止跌回升，要逆转翻盘。甚至有文章认为“王老吉”商标可能会如红罐装潢权一样由广药和加多宝共享，商标权共享，则加多宝不构成侵权，广药完败，几十亿赔偿飞了，竹篮打水一场空。
笔者仔细研究了本案二审最高法裁定理由，以及红罐装潢案最高法判决，认为，情况未必如此。
2、本案的商标权与红罐案的装潢权性质完全不同
首先，商标权属于核准性权利，本案的“王老吉”商标权权利人是广药，加多宝只是商标租赁，决不可能共享。这一点加多宝是很清醒的，所以一直以来的主张广药起诉的侵权期是合作期，其对“王老吉”商标的使用属于事实许可。而红罐装潢案，适用《反不正当竞争法》，特有包装、装潢权属于非核准性权利，即红罐装潢权在双方纠纷时并未有归属，红罐装潢是在商标租赁后逐步完成定型的，双方对红罐装潢的形成有着共同的贡献，所以最高法判决由双方共享。虽然，“王老吉”商标在加多宝租用期间价值大有提升，但改变或部分改变权利归属没有任何法律依据，正如，租入房产高档改建、装修，房产因此升值，但房产的物权仍然与承租人毫不相干。在另一起红牛商标权纠纷案中，红牛系列商标被许可方中国的红牛饮料起诉商标权利人泰国的天丝医药，以自己对红牛商标巨大的贡献为由，请求享有红牛系列商所有者的权益处，并没有得到法院支持，被一审法院北京市高级人民法院驳回诉讼请求。
3、加多宝取得的2010年5月2日后的商标许可文件无效
其次，广药和加多宝两份补充协议《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》，已被中国国际经济贸易仲裁委员会认定为“恶意串通，损害国家利益”，而裁定无效（该仲裁，笔者认为加多宝出现了重大失误，至少是未能穷尽努力，以致后面被动挨打、举步维艰，详见后续系列文章《李益民受贿，王老吉商标补充协议就必然损害国家利益吗？》）。
合同无效，则自始无效。因此，加多宝自2010年5月2日开始并没有取得有效的商标许可文件。当然，仲裁各打五十大板，认为“补充协议被认定无效的原因不能仅归于鸿道集团”，因此仲裁费双方各承担50%。本案的一审判决，广东省高级人民法院延续了仲裁做法，认为双方都有责任，各打五十大板，对《专项分析报告》确定的29亿减半，扣除了几天非侵权期数据，判决加多宝赔偿14.4亿。
4、是否事实许可，基本上取决于法院的价值取向
当时双方尚未兵刃相见，所以双方在商标使用方面互有配合，比如，广药集团在2008年和2009年期间多次向政府部门出具相关商标许可期限的声明，虽然广药有其解释和理解，但也被加多宝紧紧攥住而主张是合作是事实许可的依据。总之两大家都能讲的头头是道，找到对自己有利的理由。最高法二审裁定认为一审法院还应查清“是否未经商标权利人许可”，言下之意，就是一审法院没有查清。似乎，加多宝在这个问题上有希望的。只是，最高法对一审法院如何没有查清是语焉不详，笔者没有亲历案件，也弄不清楚最高法到底有没有实锤，但语焉不详就已是显得底气不足了，估计应该是没有太硬核的东西。以笔者的揣摩和观察，加多宝的这些理由能否撼动，可能是法院的价值取向问题了，自由心证。所以，加多宝还是不可以贸然把宝押在这个观点上，广药也要认真对待。
综上，笔者还是更倾向于认为本案双方在是否侵权问题上的攻防，广药集团占据上风，认定侵权的可能性还是很大的，只是双方责任的比例问题可能会发生变化。
问题二、赔偿金额的证据
1、二审发回的关键理由——赔偿金额证据有重大缺陷
一审判决被撤销，对其原因当然要仔细揣摩最高法的裁定了。本案，一审判决57页，最高法二审裁定十分简略，只有5页，说具体案情的不到2页，导致没有亲历案件诉讼过程的外人是很难看到文书中每一句话背后的原因和千言万语。最高法二审裁定有两项理由，一是，还应再查清“是否未经商标权利人许可”；二是，一审判决采信的证据《专项分析报告》在内容与形式上均存在重大缺陷。
最高法二审裁定可谓是惜字如金，两项理由，明显第二项的理由无论字数、内容的具体程度均远远超出第一项理由。加之，加多宝（中国）饮料有限公司在2019年7月1日的《加多宝关于最高人民法院就“王老吉”商标侵权纠纷案裁定的公告》中，仅提及第二项理由。因此，笔者有理由相信，《专项分析报告》存在板上钉钉实锤的问题，这才是二审发回的关键理由。那么，新一审二审的重心必然是落在了赔偿金额的证据上，双方对该类证据将会是一番大斗法。
2、赔偿金额的举证责任在广药集团一方，广药集团得打醒十二分精神
侵权赔偿金额的举证责任由原告承担，所以，证据的立，是广药集团；证据的破，是加多宝。
《中华人民共和国商标法》(2001修正) 第五十六条规定：
侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：
人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。
3、两巨头之争，是赔偿金额证据的立与破之争、攻与防之争
因此，广药集团按照“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”所立的证据一旦还是不能被法院所采信，岂非得沦落到 “五十万元以下的赔偿”的悲惨境地。不难想象，新的一审，加多宝一定是铆足了劲对广药的赔偿金证据狂轰滥炸，广药集团得打醒十二分精神举证。
两巨头之争，是赔偿金额的证据之争，鹿死谁手，就看双方的立和破、攻与防，谁能更胜一筹。
4、双方的较量，实质就是双方律师对财会的融通能力的实力较量
诉讼中，肯定是立和攻的一方（通常就是原告方）更难，要穷尽一切举证、又不能为对方所利用，很是考验律师的实务功力、诉讼实战经验。而且，赔偿金证据属于会计管理类证据，更是需要律师必须融通企业的财务、会计、税务、管理实务，必须深刻理解数据之间、会计证据与其他证据之间的关系逻辑，清楚解己方证据的利弊，才能在庭审时具有敏感度、灵活运用、审时度势、随机应变，既要将有利证据发挥的淋漓尽致，又要规避证据风险。否则，必然会思虑不周，而很容易被对方所破解，如果对方律师对会计证据敏感度高，甚至还可以反为他所利用，以其人之道反制其人。
本案，广药举证的赔偿金金额证据《专项分析报告》是两审法院均认同的确定赔偿金金额的重要证据，但居然被最高法院注意到“在结论部分对分析结果做出多处保留，缺失大量基础数据，且无制作分析报告的相关人员的资质证明及签章”，最高法据此认为“《专项分析报告》证据内容及证据形式均存在重大缺陷，不能作为认定事实的依据”。加多宝也猛烈攻击《专项分析报告》“相关复印件中并未包括所附联合年检报告书及财务报表，报告数据与附表数据不符，相关结果仅是估算而非根据涉案期间财务数据得出，相关结论不全面不客观不准确”。可见，广药在赔偿金证据上的举证是失败的。当然，广东省高院是采信该证据的，列示的理由似乎也是头头是道，由于笔者未能一睹《专项分析报告》真容，所以从严谨审慎的角度看，也许可能是加多宝、最高法的陈述的理由未必客观。但无论如何，至少，从最高法对该证据的否定态度来看，广药在二审庭审中对《专项分析报告》的运用、解释和说理，是未能说服和打动最高院法官的。
一般律师并无学习过财务会计税务，更是遍缺乏会计税务实操经验，因此，一向以来，涉会计类案件，诉讼当事人需再聘请会计师为律师解释，帮助律师厘清案件中的财务会计问题，并组织会计证据。但几个脑袋是不同的思维，行业专业之间的隔阂不是凑在一起就能完美解决掉的，互相之间缺乏对对方专业的理解，思维不在同一个频道上，粤语“鸡同鸭讲”的情况一定是客观存在的。因此，互相之间对对方的专业需求及供给肯定是缺乏敏感度，从而相当程度上缺失关联事件关联证据的能力和融合的能力，即使是多次的沟通，也只可能是解决一部份问题。更何况，财务会计管理知识，特别是实务财会经验是长期的积累，怎可能在短期内装入律师脑袋里，并能够由律师灵活运用，特别是由律师在庭上随机应变，可知，成为专家可是有1万个小时定律。即使，再额外聘请会计专家辅助人协助律师开庭，也是相对好一些，是，“有”胜过“无”的效果。所以，聘请会计专业人员配合律师，简单案件还好，解决的部分相对高些，但复杂疑难案件，就一定得有个融通法律与财税与管理的律师为灵魂人物，在一个脑袋里自由切换专业，在法律的维度里理解会计事项、解析财务数据，以使能够统筹调度整个案件，挖掘会计证据及关联证据，组织审查举证，筛选证据，以及在庭审中随机应变。
同样的理由，破方、守方（一般是被告方），如果有一位融通法律与财税与管理的律师，对方的会计证据一眼看穿看破，甚至还能为己所用，或是举证，守势变为凌厉的攻势。本案，加多宝一方的举证《执行商定程序报告》属于会计证据，涉及加多宝从1999年至2012年工厂资产及品牌建立投入情况，要求予以抵扣。但一审法院认为“相关投入成本按照工商年检相关办法已在相应年度的财务审计中予以计算扣减，不应在年度审计之外重复计算。”这其中的“相应年度”是指成本的发生年度吗？如是，此观点肯定是不对的。假如，即使扣减记账的年度实行摊销，但摊销方法的合理性仍然有待评价，这个评价应该是蛮有空间的。该证据反映的财务事项正常应该是可以成为加多宝刺出去的矛，不知加多宝一方是如何在庭审中阐述发挥该证据的呢？
所以，笔者建议广药和加多宝真的得配一名懂财务会计实务的律师，本案的知识产权法律方面的问题并不复杂，出庭律师的两个珍贵名额，真的无需全部都压上知识产权律师，财税律师在庭审中的戏份更重。
5、加多宝公司不向法庭提供财务账册，法院就没办法了吗？
早在2014年7月3日，广药集团已向法院提交《司法会计鉴定申请书》，申请法院委托专业会计或审计机构鉴定六加多宝公司自2010年5月2日至2012年5月19日期间生产、销售“王老吉”注册商标的产品的数量、金额及利润，以查明六加多宝公司侵权所获利益。但加多宝一再要求延期，直至现在都没有按法院要求提交财务账册。这也是广药集团无奈只得自己聘请会计师事务所出具《专项分析报告》的直接原因。
最高法认为《专项分析报告》缺失大量基础数据，加多宝认为没有财务报表等等，但按照笔者的行业经验是不应该的。加多宝虽然不是上市公司无需公开财务资料，但总得纳税申报，其申报的经营财务数据税务机关是有的，不知什么原因广药却获取不到、获取不全，对此笔者甚是疑惑和不解，不应该呀。或者是，对具体数据的来源以及关联，广药没有向法庭解释清楚，或者解释了，法院听不明白，如是，那就真的需要一位能将会计财务专业术语转化为法庭听得懂的常识和逻辑的律师了。
从政府部门比如税务机关、工商部门调取的加多宝财务资料数据，应该认定为加多宝真实的财务数据，因为这些数据是加多宝自己申报的，如实申报也是企业的责任和义务，这些财务数据证据属于加多宝的自认证据。如果不同部门调取的数据不一致，广药有权按照有利于自己的数据作为依据。除非，加多宝有充足的证据、合理的理由证实这些来自这些部门的财务数据存在差错。
因此，广药应该重新审视自己取得的来源政府部门的加多宝财务数据是否完整、能否互相印证，解决《专项分析报告》存在的问题，使得自己举证的加多宝盈利数据无重大缺陷和瑕疵。或者，也可申请由法院委托会计专业机构依据来调取于政府部门的加多宝经营数据进行司法会计鉴定，确定其盈利金额。如是，即使，加多宝不提供财务资料，也不影响以上证据的有效性。
假如，政府部门保留的加多宝证据不完整，但只要广药能够解决推定估算的合理性问题，法院应该予以采纳。
不提供己方持有的案件证据，依法应承担相应的不利法律后果。所以，加多宝不向法庭提供财务账册终究不是办法，还是必须正视这个问题。当然，可以权衡利弊，然后决定是否提供。无论是否提供，面对广药吸取教训可能的新举证、可能的新角度，或者是法院可能调取的证据，可能委托专业机构出具的《司法会计鉴定》，还是要有充足的准备，还是要配足懂财税的律师，万一广药集团的律师懂财税呢，才可以既不输人也不输阵，巅峰对决。（许义娜律师/注册会计师/税务师 法财税融合 2020年1月1日于广州 手机 13189013312 ）
融合法律与财税，专业专注力量
以跨界法律思维复合视角，为客户提供技术化精细化的专业复合型法律服务
许义娜律师 手机/微信 131 8901 3312
专业专注责任力量—— 让无力者有力 让悲观者前行
税务律师（注册会计师、注册税务师）
中国法学会财税法学研究会理事
广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员
广州市律协财税专业委员会委员
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
亲自办案的律师—— 在最擅长的领域做到最好
企业税务法律风险防范、重大交易税务规划
税务争议解决、税务行政复议/行政诉讼
海关争议解决、海关行政复议/行政诉讼
税务犯罪辩护、走私犯罪辩护
经济犯罪辩护、税务人员渎职犯罪辩护
重大疑难民商行诉讼
司法会计鉴定质证
相关新闻
