许义娜律师【注册会计师 注册税务师】
【许义娜律师题记】：
　　多加宝与广药的王老吉商标之争，张子强因盐湖股份深陷囫囵，以及本律师目前正在处理的广州某民营企业与某国营农工商企业划拨土地抵债纠纷，无不存在因国字号因素而导致的交易合同效力之争，甚至是罪与非罪之争。从大多数法院判例总结，涉及国字号资产的转让交易合同，法院倾向于以国字号资产审批程序或交易方式存在瑕疵或不足而判决交易合同无效，煮熟的鸭子飞了，参与国字号交易的对方因此损失惨重。企业如何规避此类风险，本文将以一真实案例予以探究。
【正文】：
　　近几年间，法人股的拍卖可谓异常火爆，尤其是拟上市公司的法人股更是成为抢购的对象。一些参加竞拍的公司或自然人，怀着投机心理，希望依靠公司上市的利好从中大捞一笔。而一些拍卖法人股的公司也想借拍卖法人股来炒高价格，获取最大的利润。法人股拍卖到底有没有触碰到法律的红线，是业界关注的一个热点问题，却一直没有定论。业界很多专家认为，法人股拍卖是一个很正常的现象，法律没禁止，就可以转让。下面这个案例提醒，竞拍国有法人股有风险，投资需谨慎，即使是煮熟的鸭子也可能飞了。
　　上海自来水投资建设有限公司（以下简称自来水公司）以董事会决议形式委托上海水务资产经营发展有限公司（以下简称水务公司）代为处置被告持有的中国光大银行股份有限公司16 985 320股国有法人股。2007年2月6日，温州民营投资公司巴菲特投资有限公司（以下简称巴菲特公司）参与金槌拍卖公司的拍卖会，通过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，金槌拍卖公司出具拍卖成交确认书。巴菲特公司与水务公司签订了《光大银行法人股股权转让协议》。随后，巴菲特公司向金槌拍卖公司交付全部拍卖佣金2 632 724．60元，通过金槌拍卖公司向上海水务公司交付全部股权款 52 654492元。不料自来水公司拒绝“交割”，拒绝向光大银行提交股权变更确认申请表，理由一，其未与原告巴菲特公司订立过股权转让协议，其没有义务履行巴菲特投资与水务公司签订的股权转让协议；理由二，光大银行法人股系国有资产，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易。本次股权转让的过程不符合上述有关规定，转让行为不合法。
　　多次交涉无果，巴菲特公司不得已只好诉诸上海市第二中级人民法院，请求法院判令自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，将16 985 320股光大银行国有法人股转让给自己。
　　一审法院通过审理，将本案争议焦点为：一、水务公司是否取得被告自来水公司对讼争股权转让的授权，以及自来水公司与讼争股权转让协议的关系；二、水务公司转让讼争股权是否符合法律规定的转让企业国有资产的程序和方式，水务公司与原告巴菲特公司的转让行为是否合法有效。
　　关于第一个争议焦点，法院认为，水务公司以自己名义在自来水公司授权范围内与原告巴菲特公司签订的股权转让协议，已载明上海水务公司与自来水公司之间有委托代理关系，根据《合同法》第四百零二条的规定，该协议可以直接约束自来水公司。关于第二个争议焦点，法院认为，讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。本案中，上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。
　　综上，一审判决巴菲特公司与水务公司签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效；不支持巴菲特公司的诉讼请求。
　　巴菲特公司也自知在国有股权上已无法与对方抗衡，转而寻求对无效合同的后果予以处理，故向上海市高级人民法院提起上诉，提出被上诉人自来水公司因在股权转合同无效问题上存在过错，应赔偿巴菲特公司支付的拍卖费用以及股权转让价款的利息损失的请求。但二审法院以上诉人提出的无效合同的后果处理不属于一审诉讼的审理范围，驳回上诉，维持原判。
【许义娜律师点评】：
　　根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
　　我们在多年的诉讼中，遇到过多起此类案例，由于国有资产的特殊审批交易规则，导致交易合同无效，交易相对人损失惨重。比如，目前正在代理的一宗纠纷（准备向最高人民法院第二次提起再审申请），在2002年已有法院判定以地抵债合同有效并已执行，土地管理部门已向东方公司发放125亩土地权属证书。但因土地为划拨土地的原因，在随后的10年间，经历了对方申请再审、裁定再审、一审、二审、高院再审、最高院再审，2011年这125亩土地又被强制执行回到了对方手中。10年间，这125亩地的增值是以数十倍计，东方公司还在土地上投入巨资，不但因此失去了亿元级的利益，连后续投入也打了水漂。
　　对方的过错，却要有自己承受损失或失去利益，甚至还难以向对方主张赔偿。本案的巴菲特公司，最终有无得到赔偿，目前没有信息反馈。但有一点，这个索赔的过程一定是比较困难的。如果巴菲特公司、东方公司在当时的协议中有诸如对方过错赔偿的约定，相信即使交易合同无效，也不至于己方已支付的费用及收益得不到补偿。如，巴菲特公司如在《光大银行法人股股权转让协议》约定，因对方的原因没有办理或程序瑕疵导致交易合同无效，则对方应无条件承担己方的拍卖费，以及资金利息等。东方公司可以约定，因对方的原因没有办理或程序瑕疵导致以地抵债交易合同无效，则对方应补偿土地增值，赔偿后续投入。
　　许律师建议，收购受让国有资产（股权、知识产权、资产），必须重视其特有的审批交易规则及程序，并在合同约定程序瑕疵导致合同无效时过错方的赔偿责任。